生命权对生命权避险的行为应该如何认定

     案情：

某 县委干部李某，骑自行车下乡工作，途中遭遇一男青年抢车。李某假装同意将自行车交给该男青年，乘男青年弯腰之际，猛击男青年后脑后逃脱。李某逃至一村农户 家中，并投宿在该农户家。户主安排其女儿与李某同宿，夜间李某听到户主与一男子对话，发现该男子正是白天抢劫自己的男青年，而该男青年是户主的儿子。该男 子得知李某投宿在其家中顿起杀心，李某在慌乱中将男青年的妹妹和自己睡觉的地方对换。夜间，男青年进入房间，误将自己的妹妹当做李某进行砍杀，至其妹妹当 场死亡。

分歧意见：关于李某行为的性质，存在着两种不同的意见

第一种意见认为：李某为了挽救自己的生命而牺牲他人生命，从法益的衡量角度来说，是损害相同价值位阶法益的避险行为。而我国的刑法规定，在紧急避险状态下造成的损害应该小于所造成的损害，造成等于或者大于的损害，不能认为是紧急避险，故李某成立故意杀人罪。

第二种意见认为：李 某牺牲他人生命来挽救自己生命的行为构成紧急避险，且并非是避险过当，因为只有存在一个以上的可供选择的避险行为方式并且该种避险方式造成的损害不相等时 才能要求其符合“不能超过必要限度”的要求。本案中，李某为了保全自己的生命，在没有可供其选择其他避险行为方式的情况下，不应用刑法中的限度条件来苛责 李某，故李某的行为成立紧急避险，不成立故意杀人罪。

评析与思考：笔者同意第二种意见，理由如下：

1.首 先，对李某避险行为的结果和被害人的死亡之间没有直接的因果关系。被害人的死亡是由男青年对其砍杀造成的，男青年的砍杀行为是造成被害人死亡的直接结果， 杀人行为是决定性因素，李某的避险行为仅仅只是一个次要因素。因此，不能就此认定被害人死亡的结果是由李某的避险行为造成的，当然也就不能拿这种结果和避 险所要避免的损害来相比，从而得出避险过当的结论。

2.其 次，李某犯罪的期待可能性较低。期待可能性是指在行为人实施行为的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。行为人只有在有期待可能性时，才能追究 其刑事责任。如果行为人实施行为时期待可能性较高，则应负较高的刑事责任；如果行为人实施行为的时候期待可能较低或者没有期待可能性，则行为人应该负较低 的刑事责任或者不负刑事责任。本案中，李某在刚刚遭受财产和人身的威胁后惊魂未定，又再一次面临生死的考验。在无法逃脱的情形下，将自己和被害人所睡位置 进行调换，是唯一可行性的选择。此时我们要求李某进行积极正当防卫几乎是不可能的。所以李某当时的选择是迫不得已的，尽管在当时李某可能认识到移动被害人 睡觉位置的方法可能是违法的，即使李某主观上具有违法性，但是由于不具备实施合法行为的期待可能性，所以不因对其有责难心理，从而追究李某的刑事责任。

3.再 次，我国刑法理论界与实务界对避险必要限度的认识倾向于“小于说”，即紧急避险所造成的损害应该小于所避免的损害。笔者认为，从法律所要保护的社会关系来 看，牺牲较大的利益保护一个较小的利益固然是不可取的，但是如果我们一味的坚持保护的利益必须大于牺牲的利益，这也是不够科学和全面的。在复杂的情况下， 如果彻底否认或者放弃这些避险行为的合法性是不恰当的，如面临母亲和临产婴儿之间的两难选择，医生选择任意一个生命都是具有合法性的。单纯的从法益衡量的 角度来对避险价值进行衡量，而忽略对行为人行为本身及行为之时的环境客观、公正、全面的考虑，这就无法体现法律公平、公正的价值。所以，笔者认为，用目前 我国刑法中关于紧急避险的规定来否认李某行为的合法性是不中肯的。

根 据我国现行刑法理论界和实务界关于紧急避险成立的通说，李某的行为是不能构成紧急避险的，除非李某能够证明自己在生命危险受到威胁的情况下，只是试图损害 受害人的身体健康来避险。 笔者认为，在当时的情形，李某不具备实施合法行为的可能性，既要保护自己的生命，又要做到不违背法律的义务，对于李某来说是没 有可能的。所以，我国刑法应该修改紧急避险的相关规定，赋予类似李某的第三人防卫权，对于牺牲同价值的避险行为，应该是免责行为，不应该追求其刑事责任。